El artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo establece históricamente una obligación de reglamentar que el Poder Ejecutivo a lo largo de la historia no venía cumpliendo. Dicha norma dice que “…en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”.
Hubo un pronunciamiento de la Corte Suprema dictado el 21 de octubre de 2021 en autos “Etcheverry Juan Bautista y otros c/ EN s/ amparo ley 16986” que, en el marco de un recurso de hecho, confirmó la sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por la que se condenó al PEN a reglamentar la citada norma legal en el plazo de 90 días hábiles. Esta reglamentación vino a cumplirse con el dictado del Decreto 144/2022, publicado en el BORA el 23/3/22, reglamentación sin embargo, que entrará en vigencia recién al año de su publicación. Es decir, que las siguientes obligaciones que se explican a continuación rigen desde el 23/3/23.
El Decreto reglamentó de la siguiente forma: en los establecimientos de trabajo donde prestan tareas cien o más personas, independientemente de las modalidades de contratación y contando también a los dependientes de otras empresas que presten servicios en el principal, deberán ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre 45 días y 3 años de edad, que estén a cargo de los trabajadores y trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo. Es destacable que la reglamentación abarca a trabajadores de cualquier género y no solamente a mujeres como surge del artículo de la ley.
La habilitación y condiciones de esos “ESPACIOS DE CUIDADO” se ajustarán a la legislación específica que rija en cada jurisdicción.
Se permite a los empleadores la subcontratación de la implementación de dichos espacios, en tanto que cumplan las condiciones del decreto reglamentario.
Se prevé que los respectivos Convenios Colectivos de Trabajo podrán prever el reemplazo de la obligación de disponer de esos espacios por el pago de una suma de dinero “NO REMUNERATIVA” en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados.
¿Qué se considera gastos debidamente documentados? Lo aclara el mismo decreto: cuando emanen de una institución habilitada por la autoridad nacional o local (ejemplos: se entiende que son guarderías maternales o escuelas que brinden el nivel inicial, sala de 2, sala de 3) o que estén originados (esos gastos) en el trabajo de cuidado de personas prevista en la ley 26.844 (Trabajadores de Casas Particulares), es decir traducido, gastos de niñera ( o niñero); estos gastos por lógica se acreditarán con el recibo de sueldo del personal contratado a tal efecto ( para lo cual deberá ser registrado conforme a la ley)
Atención Tope: el monto a reintegrar por pago de guardería o trabajo de asistencia y cuidado de personas no podrá ser inferior a una suma equivalente al 40% del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidado de Personas” del personal con retiro, del régimen de la ley 26.844 ó el monto efectivamente gastado en caso de que sea menor.
Con lo cual, a partir de la vigencia de la obligación fijada en el Decreto, la Trabajadora o Trabajador que se desempeñe en un establecimiento alcanzado por la norma, tenga a su cargo niños o niñas de entre 45 días y 3 años, si el establecimiento no cuenta con el espacio adecuado para el cuidado de los mismos, resultará acreedor de una suma de dinero no remunerativa ( no computable para antigüedad ni beneficios indemnizatorios) de hasta el 40% del salario de un trabajador del régimen de la ley 26844 en la categoría descripta o lo efectivamente gastado en guarderías si es inferior, no si es superior.
Ejemplo: al día de hoy, el salario mínimo de persona que trabaja en el cuidado no terapéutico de niños, con retiro ( se va a su casa) es de $ 49.503. Si la obligación rigiera hoy, el empleador debería reintegrar $ 19801.
En caso de trabajo a tiempo parcial, el monto a reintegrar será proporcional al que corresponda al que trabaja a tiempo completo.
En jurisdicción nacional se establece que el incumplimiento de la obligación establecida en el decreto se considera infracción laboral muy grave en los términos del Pacto Federal de Trabajo ( Ley 25.212), con lo cual se hace pasible de sanciones pecuniarias que oscilan entre el 50% y el 2.000 % del valor del SMVM por cada trabajador en infracción y en caso de reincidencia, clausura del establecimiento por hasta diez días e inhabilitaciones para participar de licitaciones públicas y del registro de proveedores del Estado nacional, provincial y CABA. Se invita a las jurisdicciones a calificar de similar forma la infracción.
Observaciones: Es de celebrarse la reglamentación al fin de una norma que parecía letra muerta, ya que la realidad social hace que las personas que maternan / paternan deben trabajar y no es difícil darse cuenta los serios problemas que se generan para el cuidado de niños y niñas pequeños; de allí que era necesario reglamentar. Ahora bien, resulta a mi parecer criticable que la norma aplique a establecimientos con cien o más trabajadores ya que deja fuera un universo enorme de trabajadores que siguen sin protección (en todo caso sería tema para profundizar la necesidad de promover guarderías estatales numerosas y eficientes).
Es criticable la limitación del monto porque si se contrata una niñera, se le tiene que pagar el sueldo mínimo , entonces el empleador va a cubrir apenas un 40%, cuando en realidad su obligación principal es la de disponer de espacios adecuados.
La norma no lo deja a total criterio del empleador sino que lo somete a los convenios colectivos, con lo cual se supone que habrá un cuidado a los intereses colectivos de ambas partes en la respectiva negociación. Otro punto que habrá que ver cómo se resuelve es el de los incumplimientos a la normativa, ya que el decreto si bien lo incluye como infracción muy grave lo que da lugar a sanciones ADMINISTRATIVAS, no dice nada respecto a su exigibilidad individual por el trabajador/a o colectiva por la respectiva asociación gremial.
Particularmente, considero que a la luz de los principios generales del derecho del Trabajo, el Trabajador afectado por el incumplimiento concreto, podría exigir el mismo a su empleador mediante notificación fehaciente y la acreditación documentada de que es acreedor a tal derecho y siendo una infracción muy grave, habilitaría su consideración como injuria constitutiva de un despido indirecto, ya que la calificación de la conducta queda equiparada por ejemplo, al trabajo en negro o a actos discriminatorios (conforme al mentado pacto de Trabajo Federal).
Queda también pendiente de resolver qué pasa si ambos progenitores trabajan, si se les aplica el beneficio a ambos directamente o si solamente a uno de ellos o hasta cubrir el máximo del monto fijado. Está claro que si el establecimiento tiene el espacio, la obligación estaría cumplida para el trabajador o trabajadora que efectivamente lleve al niño o niña al lugar en el horario de trabajo. La duda queda flotando cuando se opta por el reintegro en dinero.
Son dudas que se irán disipando tal vez con nuevas reglamentaciones posteriores o normativas complementarias, o a medida que en la práctica se generen conflictos que sean llevados a conocimiento de la autoridad administrativa del trabajo o a instancia judicial.
Normativa aplicable: Decreto 144/2022 Art 179 Ley 20.744, ley 14.250, Convenio 156 OIT, arts 14 bis y 75 incisos 22 y 23 Const. Nacional; fallo de la CSJN in re “ETCHEVERRY JUAN BAUTISTA Y OTROS C/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO – CAF 49220/2015/1/RH1
Por Marcelo Alberto Madeo, abogado miembro del Estudio Jurídico INA
