La nueva ley de excarcelaciones: ¿será en la práctica un plato servido a gusto de la policía?. por el Dr. Marcelo Madeo

El 13 de diciembre de 2012 la provincia de Buenos Aires sancionó una ley que introduce modificaciones al art. 171 del Código Procesal Penal local, en la cual se prohíbe la excarcelación de los tenedores y/o portadores ilegítimos de armas de fuego de cualquier calibre que hubieran intentado eludir el accionar policial, evadir un operativo público de control o de cualquier otro modo, desobedecer, resistir o impedir el procedimiento.

Esta ley constituye un indudable retroceso en los estándares de derechos y garantías vigentes en el ordenamiento jurídico provincial a la luz del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, que establece en el artículo 26 de la CADH (Convención Americana de Derechos Humanos, comúnmente conocida como Pacto de San José de Costa Rica) el llamado “principio de progresividad” según el cual el Estado asume un compromiso de adoptar todas las providencias necesarias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y sobre educación y cultura. A partir de una interpretación sistemática y “pro homine” de la norma en cuestión (art. 26 de la CADH) , sostengo que el principio de la progresividad también es aplicable a los derechos civiles y políticos y no sólo a los sociales, económicos y culturales.

Asimismo, la Corte Federal ya tiene dicho en “Napoli Érika, Fallos 321:3630) que no se pueden crear categorías “per se” de delitos no excarcelables. Lo mismo sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “López Álvarez” y “Suarez Rossero”, entre muchos otros precedentes, de carácter obligatorios para la Argentina por ser parte del sistema interamericano de protección de Derechos Humanos.

La cara opuesta de la progresividad es el principio de prohibición de regresividad que impide introducir modificaciones legislativas o de cualquier orden que disminuyan los niveles anteriores de garantías.

Pues bien, eso es precisamente lo que hace esta ley bonaerense, disminuir anteriores niveles de garantías, ya que ahora la excarcelación se podrá rechazar no solamente cuando existan peligros procesales admisibles (peligro de fuga y/o entorpecimiento de la investigación) sino también cuando a un imputado se le encuentre un arma de fuego y hubiera resistido, desobedecido o impedido de cualquier modo un control policial.

Es decir que con la reforma se agrega una categoría de individuos que, prescindiendo si constituyen o no un peligro procesal de fuga o entorpecimiento probatorio, no podrán acceder a la libertad durante el proceso (derecho constitucional en virtud del estado de inocencia que goza toda persona hasta tanto recaiga sentencia condenatoria firme) en caso que hubieran incurrido en algunas de las conductas discrecionalmente seleccionadas por el legislador.

La ley es inconstitucional porque presume sin admitir prueba en contrario que una cierta categoría de personas intentará entorpecer o eludir la justicia y porque tal circunstancia de entorpecer o resistir o eludir queda sometida su determinación al arbitrio policial, sin contralor alguno; en cambio, el peligro de fuga o entorpecimiento probatorio de la instrucción debe ser acreditado por el fiscal y no se presume ( o no debería presumirse, para ser más preciso, ya que en la práctica se aplica esa presunción en razón a la escala de pena conminada en abstracto).

Por si fuera poco, el art. 2º de la ley pretende aplicar la misma en forma retroactiva, lo cual constituye otro agravio manifiesto a la Constitución Nacional que prohíbe la retroactividad en materia penal, salvo en casos en que la nueva ley es más beneficiosa para el imputado o condenado.

Se lesiona, además, el principio convencional de progresividad y de no regresión, se enmarca claramente en las corrientes neopunitivistas que pregonan la necesidad de “mano dura”, “tolerancia cero” y disminución o supresión de los derechos individuales, ampliando las facultades policiales, a quienes se les da carta blanca para combatir “el delito”, todo ello en el marco de un discurso estigmatizador de los sectores sociales medio-bajos y bajos, a los que se percibe como amenaza por ser diferentes, pregonando la bandera de la (in) seguridad como justificador de este tipo de normas. Como sabemos muy bien, este es el discurso hegemónico de los medios masivos de comunicación escritos y audiovisuales, cuyo rol reproductor de estereotipos juega un papel determinante en los procesos de criminalización primaria que ya ha sido suficientemente estudiado.

La presente reforma en materia de de excarcelaciones dará lugar a arbitrariedades de todo tipo en el accionar policial, ya que la determinación de las circunstancias dirimentes de la excarcelación queda en manos de… la propia policía!, la cual ejercerá con nulo control jurisdiccional, bastándole la confección de un acta que diga que el sujeto obró de esa forma (impedir el operativo policial) para condenarlo así a la imposibilidad de acceder a su derecho constitucional a permanecer en libertad mientras se sustancia el proceso penal respectivo.

Tenemos a Fernando Carreras (entre muchos otros casos que por razones de espacio no voy a exponer aquí) como paradigma de lo que es capaz la agencia represiva en su accionar carente de control jurisdiccional. Una norma de este tipo dará lugar en mi opinión, a todo tipo de abusos, habilitando la facultad de fraguar procedimientos y la “selección” policial de personas para mantenerlas “a buen resguardo” por meses o años incluso.

Asimismo, el legislador bonaerense parece reincidir en esta política criminal basada en más encierro como única y mágica solución a los problemas de (in) seguridad que, como siempre en esta línea discursiva, se circunscribe a la persecución de la “clientela” habitual del sistema, a la que se presenta como victimarios frente al resto de la sociedad “inocente” y “decente”, erigiendo un muro entre el “ellos” y el “nosotros” que puede ser muy tranquilizador para algunas conciencias pero que en nada resuelve la cuestión que, nuevamente hay que decir, es mucho más amplia pues envuelve cuestiones sociales y económicas, como también se requiere el aniquilamiento de todo vestigio de autoritarismo y conductas basadas en la herencia de la dictadura dentro de las fuerzas de seguridad.

La ley es de una demagogia punitiva alarmante, ya que las causas del delito no están en el nivel de dureza o blandura de la ley sino en las profundas desigualdades sociales y económicas que persisten y que generan escasas posibilidades de inserción social de los más postergados.

No por poner más penas, no por aumentar la violencia del encierro preventivo, se disminuye el delito.

Digo que reincide el legislador bonaerense ya que en su momento con la sanción de la ley 12.405 se había restringido radicalmente las excarcelaciones, lo que originó tal catástrofe carcelaria en la provincia que tuvo que intervenir la Corte Federal en el caso “Verbitsky” donde la Corte dio instrucciones a los tres poderes del estado para que resuelvan la situación de hacinamiento reinante en las cárceles bonaerenses.

Por lo demás, el estado provincial omite adoptar una política criminal que persiga seriamente y a fondo el tráfico ilegal de armas y pretende “solucionar” el tema mediante el aumento de la violencia estatal que significa el encierro preventivo.